URTEIL
In dem Verwaltungsrechtsstreit
des Herrn xxx,
– Kläger –
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Sven Adam, Lange Geismarstraße 55,
37073 Göttingen,
gegen
das Land xxx,
– Beklagter –
wegen Polizeirechts
hat die 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Trier aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7. Oktober 2014, an der teilgenommen haben
xxx
für Recht erkannt:
Es wird festgestellt, dass der Bescheid vom 17. Juli 2013 rechtswidrig war.
Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der festzusetzenden Kosten abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
TATBESTAND
Der Kläger wendet sich gegen ein ihn betreffendes Betretungs- und Aufenthaltsverbot vom 17. Juli 2013, für das am 27. Juli 2013 stattfindende Spiel zwischen den Vereinen SV Eintracht Trier 05 und KSV Hessen Kassel in Trier.
Bereits am 5. April 2013 waren diese beiden Vereine aufeinander getroffen. Bei diesem Spiel kam es zu Ausschreitungen gewaltbereiter Fans des KSV Hessen Kassel. Die polizeilichen Ermittlungen zum 5. April 2013 in Trier ergaben, dass es einen Versuch der Kasseler Fans gab, zu dem Block mit den einheimischen Anhängern des SV Eintracht Trier zu gelangen, indem man auf ein Sicherheitstor eintrat und dieses schließlich auch öffnen konnte. Eine größere Gruppe aus Kassel sei sodann nach der Toröffnung in den angrenzenden Block eingedrungen und habe durch Gesten und Aufforderungen provoziert. Darüber hinaus stürmten unmittelbar nach dem Schlusspfiff der Begegnung gegen 20.50 Uhr zwei Dutzend Anhänger aus dem Gästeblock den Platz und suchten die Konfrontation. Auch Trierer Fans rannten auf das Spielfeld und es kam zu einer Schlägerei, bei der drei Mitglieder des Ortungsdienstes verletzt wurden. Im Anschluss an das Verlassen des Stadions zeigten sich die Gästefans weiter aggressiv. Teilweise vermummten sie sich und zündeten vereinzelt Feuerwerkskörper an.
Im Anschluss an das Spiel wurde gegen den Kläger ein Ermittlungsverfahren wegen Landfriedensbruch, Sachbeschädigung und Körperverletzung eingeleitet. PHK xxx, szenekundiger Beamter der Polizei Kassel, gab in seinem Ermittlungsbericht vom 17. Mai 2013 an, anhand des Videomaterials der Stadionüberwachung und einigen Fotos den Kläger identifiziert haben zu können. Der Kläger sei dem Beamten bekannt und anhand seiner auffallend roten Jacke und der schwarzen Kapuze zu erkennen.
Das gegen den Kläger geführte strafrechtliche Ermittlungsverfahren wurde am 4. März 2014 durch die Staatsanwaltschaft Kassel nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, da ein größerer Tatbeitrag, der über das Betreten des Spielfelds hinausgehe, nicht erkennbar sei. Ein Strafantrag bzgl. § 123 StGB sei nicht gestellt worden.
Anlässlich der Sportveranstaltung zwischen den Vereinen SV Eintracht Trier 05 und KSV Hessen Kassel am 27. Juli 2013 wurde gegenüber dem Kläger am 17. Juli 2013 ein Betretungs- und Aufenthaltsverbot verfügt. Darin wurde ihm untersagt, am 27. Juli 2013 ganztags den gesamten Stadtbereich von Trier zu betreten und sich dort aufzuhalten. Für den Fall der Zuwiderhandlung wurde ihm ein Zwangsgeld in Höhe von 500,- Euro angedroht. Gleichzeitig wurde die sofortige Vollziehung der Verfügung angeordnet. Dies sei im öffentlichen Interesse erforderlich.
Zur Begründung führte die Polizeiinspektion Trier aus, dass zu dem genannten Spiel zwischen den Vereinen die Polizei die Anwesenheit einer großen Anzahl von Problemfans erwarte. Im Zusammenhang mit den szenetypischen Verhaltensweisen käme es regelmäßig zu Straftaten nach dem Strafgesetzbuch, wie Sachbeschädigung, Landfriedensbruch und Körperverletzung. Darüber. Hinaus werde in diesem Zusammenhang oftmals rücksichtslos fremdes Eigentum und die körperliche Unversehrtheit unbeteiligter Dritter erheblich beeinträchtigt. In dieser Problemfanszene habe sich in den vergangenen Jahren ein extrem feindschaftliches Verhältnis entwickelt. Zum jetzigen Zeitpunkt sei daher davon auszugehen, dass der Großteil der Problemfans (ca. 120 Personen) am Spieltag in Trier anwesend sein werde. In Anbetracht dieser Mobilisierung müsse davon ausgegangen werden, dass bei einem unkontrollierten Aufeinandertreffen der verfeindeten Fanszenen es unmittelbar und unabdingbar zu heftigen körperlichen Auseinandersetzungen kommen werde. Des Weiteren, so den Erkenntnissen der Vergangenheit zur Folge, sei bei den sogenannten Derbys auch mit Verabredungen der Problemfanszene zu körperlichen Auseinandersetzungen, sogenannten “Drittort-Auseinandersetzungen”, im Vorfeld der Begegnungen zu rechnen. Diese würden in der Regel an Örtlichkeiten, die nicht direkt im Stadionumfeld bzw. im Innenstadtbereich lägen, ausgeführt. Aus diesem Grunde sei das Aufenthaltsverbot für den gesamten Stadtbereich zu erlassen.
Der Kläger sei nach polizeilichen Erkenntnissen Angehöriger der polizeilich bekannten und als gewaltgeneigt eingestuften Problemfanszene des KSV Hessen Kassel. Dem bisherigen Erkenntnisstand zufolge seien gegen den Kläger insgesamt drei Ermittlungsverfahren wegen diverser Straftaten eingeleitet worden. All diese Verfahren hätten unmittelbaren Bezug zu Fußballspielen und der genannten Problemfanszene aus Kassel. Auch habe er bisher zwei Einträge als “Gewalttäter Sport” im Fahndungssystem der Polizei. Aufgrund dieses Verhaltens, insbesondere bei dem letzten Fußballspiel beider Mannschaften am 5. April 2013, 19.00 Uhr in Trier, bestehe die gerechtfertigte Prognose, dass der Kläger das vorgenannte, kommende Fußballspiel zwischen SV Eintracht Trier und dem KSV Hessen Kassel dazu nutzen werde, um erneut anlassbezogene Straftaten zu begehen. Angesichts dieser Gefahrenprognose sei die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes in dem genannten räumlichen und zeitlichen Umfang erforderlich. Das Aufenthaltsverbot sei das geeignete, erforderliche und angemessene Mittel den Kläger von der Begehung von Straftaten abzuhalten.
Gegen diese Verfügung legte der Kläger am 25. Juli 2013 Widerspruch ein. Darin bat er sein Verhalten, das angeblich die Prognose rechtfertige, zu individualisieren und zu konkretisieren, insbesondere durch Vorlage des polizeilichen Einsatzprotokolls nebst Videomaterial vom 5. April 2013.
Am 26. Juli 2013 stellte der Kläger einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht Trier. Darin führte er aus, dass die Grundverfügung wie auch die Anordnung des Sofortvollzuges nicht ausreichend begründet worden seien. Diese bestünden lediglich in formelhaften Ausführungen. Des Weiteren mangele es an der entsprechenden individuellen Gefährdungslage im Sinne des § 13 Abs. 3 POG. Erforderlich seien konkrete, tatsächliche Hinweise, die mit hinreichender Aktualität eine Gefährdungslage begründen. Es bedürfe daher konkreter und belegbarer Ereignisse, die explizit in seiner Person eine Gefahr begründen könnten. Ein angebliches Ermittlungsverfahren wegen Verdachts des schweren Landfriedensbruches entbehre jeglicher Grundlage.
Der Beklagte führte aus, es seien Tatsachen festgestellt, die die Annahme rechtfertigten, dass der Kläger eine Straftat begehen werde. Dies folge daraus, dass der Kläger nach den Erkenntnissen der in Kassel ermittelnden Polizeibeamten auf Videos und Fotos eindeutig als Täter eines Landfriedensbruches habe identifiziert werden können. Der Kläger habe sich am 5. April 2013 in einer Gruppe von Problemfans des KSV Hessen Kassel befunden, die gegen 20.40 Uhr ein Absperrtor des Gästefanblocks im Moselstadion in Trier gewaltsam geöffnet und gestürmt hätten, um in den Fanbereich von Trier zu gelangen. Es sei zu erheblichen Beschädigungen gekommen. Nach Spielende sei es zu einer körperlichen Auseinandersetzung mit Problemfans von Trier gekommen. Die Ausdehnung auf den gesamten Stadtbereich sei notwendig gewesen, um der Gefahr der Verabredung zu körperlichen Auseinandersetzungen im Anschluss an das Fußballspiel und außerhalb des Stadions wirksam zu begegnen.
Das Verwaltungsgericht Trier. lehnte mit Beschluss vom 26. Juli 2013, Aktenzeichen 1 L 957/13.TR, den Antrag ab und führte aus, dass die dargelegten Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der Kläger weitere Straftaten begehen werde. Ein laufendes strafrechtliches Ermittlungsverfahren im Zusammenhang mit einem Fußballspiel als auch ein Eintrag als “Gewalttäter Sport” sowie auch ein Stadionverbot des DFB gehörten zu den beachtlichen äußeren Tatsachen, die im Rahmen des § 13 Abs. 3 POG von Relevanz seien. Jedoch könne den Vorwürfen und Einträgen wegen der nur kursorischen Prüfung im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht im Beweiswege nachgegangen werden. Der Kläger habe keine Umstände glaubhaft gemacht, die die Prognoseentscheidung in Frage stellen würden. Bei der Interessenabwägung sei die Gefahrenbekämpfung gegenüber dem Teilnahmeinteresses des Klägers vorzugswürdig.
Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Aktenzeichen 7 B 10771/13.0VG, mit Beschluss vom 26. Juli 2013 zurück. Das Oberverwaltungsgericht führte aus, dass die Erfolgsaussichten des Widerspruchs des Klägers offen seien. Erforderlich sei eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass die befürchtete Straftat tatsächlich begangen werde. Es dürfe sich mithin nicht nur um Vermutungen handeln, sondern es müssten Fakten vorliegen, die der Nachprüfung zugänglich seien. Bei der Prognose sei auf die einzelne Person und ihr Verhalten abzustellen. Berücksichtigungsfähige Tatsachen lägen zum Beispiel vor, wenn der Adressat bereits in der Vergangenheit im gleichen räumlichen Bereich oder aus vergleichbarem Anlass durch die Begehung von Straftaten auffällig geworden und nach den konkreten Umständen eine Wiederholung zu erwarten sei. Allein die Aufnahme des Klägers in die polizeiliche Datei “Gewalttäter Sport” sei für sich betrachtet keine erhebliche Tatsache, sondern gebe lediglich Veranlassung zur Feststellung konkreter Tatsachen. Maßgebend für die Gefahrenprognose sei allein der Sachverhalt, der zur Aufnahme in die genannte Datei geführt habe. Auch allein die Angehörigkeit zu der Gruppe der Problemfans sei zu vage, um daraus tragfähige Schlussfolgerungen zu ziehen. Näherer Aufklärung bedürfe dagegen die in dem Fall relevante Frage, ob und in welchem Umfang der Kläger beim zuletzt am 5. April 2013 in Trier ausgetragenen Fußballspiel des KSV Hessen Kassel gegen den SV Eintracht Trier gewalttätig oder sonst in strafrechtlich relevanter Weise in Erscheinung getreten sei. Eindeutig belegbar sei lediglich, dass er als Anhänger des KSV Hessen Kassel Zuschauer des vorgenannten Fußballspiels gewesen sei. Ferner stelle sich die Frage, ob das Verbot nicht auf das Stadion in Trier und seine unmittelbare Umgebung hätte beschränkt werden müssen.
Der Kläger hat am 5. Mai 2014 Klage erhoben.
Er beantragt,
festzustellen, dass das am 17. Juli 2013 durch den Beklagten verfügte Betretungs- und Aufenthaltsverbot für den gesamten Stadtbereich von Trier inklusive seiner Stadtteile sowie dortiger Bahnhöfe für den gesamten 27. Juli 2013 rechtswidrig war.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er stützt sich auf die Erkenntnisse der in Kassel ermittelnden Polizeibeamten, die auf Videos und Fotos den Kläger eindeutig als Täter eines Landfriedensbruches identifiziert hätten. Durch den Sachbearbeiter PHK xxx sei das vorhandene Videomaterial – Aufnahmen der Überwachungskamera im Stadionbereich – eingesehen worden.
Das Gericht hat zum Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit dem Fußballspiel des SV Eintracht Trier gegen KSV Hessen Kassel am 5. April 2013 Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen POK xxx und POK xxx vom Polizeipräsidium Kassel unter Zuhilfenahme des Bildmaterials. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der öffentlichen Sitzung vom 7. Oktober 2014 verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze, die Verwaltungsakten des Beklagten, die staatsanwaltlichen Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Kassel 4760 Js 4283/14 Jug incl. einer Video-CD und 4760 Js 9602/14 Jug sowie der Staatsanwaltschaft Trier 8027 Js 24645/13 verwiesen. Diese, wie die Gerichtsakten 1 L 957/13.TR und 7 B 10771/13.OVG, lagen dem Gericht vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
Die Klage ist zulässig und begründet.
Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – statthaft. Zwar wurde kein Vorverfahren durchgeführt, jedoch ist dieses für den Fall der Erledigung des Verwaltungsakts – wie hier nach Einlegung des Widerspruchs – entbehrlich, da die mit dem Widerspruch erstrebte Aufhebung der Verfügung nicht mehr möglich und es nicht Aufgabe der Verwaltung ist, verbindlich die Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsaktes festzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Februar 1967 – I C 49.64 -, BVerwGE 26, 161).
Der Kläger ist als Adressat der ihn in seinem Grundrecht auf Freizügigkeit (Art 11 Grundgesetz – GG) beschränkenden Verfügung klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO) und ihm steht auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit zu, weil Wiederholungsgefahr besteht. Der Kläger gehört weiterhin der Ultra-Fanszene an. Es ist damit zu rechnen, dass der Beklagte bei Begegnungen des SV Eintracht Trier und des KSV Hessen Kassel wieder ein Aufenthalts- und Betretungsverbot gegenüber dem Kläger erlassen wird.
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch begründet. Der angegriffene Verwaltungsakt ist zum hier allein maßgeblichen Zeitpunkt der Behördenentscheidung rechtswidrig ergangen und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO.
Rechtsgrundlage der Aufenthaltsverbotsverfügung ist § 13 Abs. 3 Satz 1 Polizei- und Ordnungsbehördengesetz (POG) in der Fassung vom 10. November 1993 (GVBI. S. 595). Danach kann die Polizei einer Person verbieten, einen bestimmten Ort, ein bestimmtes Gebiet innerhalb einer Gemeinde oder Gemeindegebiet zu betreten oder sich dort aufzuhalten, soweit Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass diese Person dort eine Straftat begehen wird. Das Aufenthaltsverbot ist zeitlich und örtlich auf den zur Verhütung der Straftat erforderlichen Umfang zu beschränken und darf räumlich nicht den Zugang zur Wohnung der betroffenen Person umfassen (Satz 2).
In formeller Hinsicht hat die erlassende Behörde vor allem das Begründungserfordernis nach § 39 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG – zu achten. Dieses erfordert, dass der Verwaltungsakt die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe enthält, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 14. Auflage 2013, § 39 Rn. 2). Die Begründung muss grundsätzlich auf den konkreten Fall abstellen und darf sich nicht in allgemeinen formelhaften Darlegungen erschöpfen. Die Betroffenen müssen dadurch in die Lage versetzt werden, sich über einen Rechtsbehelf in der Sache schlüssig zu werden (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 39 Rn. 19). Eine nichtssagende Begründung genügt nicht.
Ob die von dem Beklagten gegebene Begründung, die sich hauptsächlich auf einen allgemeinen Verweis auf das Verhalten des Klägers am 5. April 2013 bezieht, ohne sein Verhalten und die ihm zur Last gelegten Straftaten näher zu konkretisieren und zu individualisieren, diesen Anforderungen noch genügt, kann im Ergebnis dahinstehen, da die Verfügung auch in materieller Hinsicht rechtswidrig ist.
Die Voraussetzungen des § 13 Abs. 3 POG sind vorliegend nicht erfüllt. Ausweislich des streitgegenständlichen Bescheides sind die Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen, dass der Kläger im Stadtgebiet von Trier und an den näher bezeichneten Orten Straftaten begehen wird, nicht hinreichend und rechtsfehlerfrei dargelegt.
Bei der Gefahrprognose ex ante aus der Sicht eines verständigen Polizeibeamten ist zu beachten, ob Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass die Person geneigt ist, eine Straftat zu begehen und ob der Anlass nach Ort und Zeit so beschaffen ist, dass er besonders für Straftaten geeignet ist (so VG Neustadt a.W., Urteil vom 15. Juli 2014 – 5 K 996/13.NW – ). Aus der Formulierung, dass es sich um “Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen”, dass er weitere Straftaten begehen werde, handeln muss, ergibt sich das Erfordernis eines geringeren Wahrscheinlichkeitsgrades einer künftigen Straftatbegehung, als dies etwa bei einer geforderten gegenwärtigen Gefahr der Fall ist. Zu den Tatsachen in diesem Sinne gehören auch Indiztatsachen, soweit ein erkennbarer Bezug zu einem strafrechtlich relevanten Ereignis besteht. Sowohl ein laufendes strafrechtliches Ermittlungsverfahren im Zusammenhang mit einem Fußballspiel als auch ein Eintrag als “Gewalttäter Sport” gehören zu den beachtlichen äußeren Tatsachen, die im Rahmen des § 13 Abs. 3 POG Relevanz entfalten. An die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sind jedoch um so geringere Anforderungen zu stellen, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist (BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1974 – I C 31.72 -, BVerwGE 45, 51). Des Weiteren muss sich die Gefahrprognose auf den konkreten Einzelfall beziehen (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 10. Februar 2010 – 1 B 30/10 – zur Datei “Gewalttäter Sport”, VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 4. Oktober 2003 – 1 F 1963/02VG “Personen, die der sog. ,Punk-Szene` zuzuordnen sind”, VG Hamburg, Urteil vom 2. Oktober 2012 – 5 K 1236/11 – zur polizeilichen Datenbank “Straftäterin links motiviert”). Sie ist insoweit qualifiziert, als sie sich auf eine Straftat beziehen muss.
Im Kern geht es hier um die Beantwortung der Frage, ob der Beklagte aufgrund der Vorkommnisse am 5. April 2013 Tatsachen festgestellt hat, die die Annahme rechtfertigen, der Kläger werde bei dem Spiel am 27. Juli 2013 (weitere) Straftaten begehen.
Mit der von dem Beklagten angestellten Sachverhaltsermittlung konnte eine solche Gefahrenprognose jedoch nicht getroffen werden. Es lagen keine ausreichenden Tatsachen vor, wonach die Begehung von Straftaten durch den Kläger zu erwarten war.
Aus dem streitgegenständlichen Bescheid ergibt sich, dass der Beklagte, nach mehr allgemeinen Ausführungen zur Ultra-Fanszene, sein Aufenthaltsverbot auf folgenden Sachverhalt stützt: Der Kläger sei nach polizeilichen Erkenntnissen Angehöriger der polizeilich bekannten und zur Gewalt neigenden Problemfanszene des KSV Hessen Kassel. Gegen ihn seien insgesamt drei Ermittlungsverfahren wegen diverser Straftaten eingeleitet, die unmittelbaren Bezug zu Fußballspielen hätten. Er habe bisher zwei Einträge als “Gewalttäter Sport”. Aufgrund seines bisherigen Verhaltens, insbesondere beim letzten Fußballspiel beider Mannschaften am 5. April 2013, 19 Uhr in Trier, bestehe die gerechtfertigte Prognose, dass er das kommende Spiel nutzen werde, erneut anlassbezogen Straftaten zu begehen.
Im Eilverfahren ergänzte der Beklagte seine Begründung dahingehend, der Kläger habe sich am 5. April 2013 in einer Gruppe von Problemfans des KSV Kassel befunden, die gegen 20.40 Uhr ein Absperrtor des Gästefanblocks im Moselstadion in Trier gewaltsam geöffnet und gestürmt hätten, um in den Fanbereich von Trier zu gelangen. Es sei zu erheblichen Beschädigungen gekommen.
Zu den Einzelnen, die Gefahrenprognose des Beklagten stützenden Angaben, ist folgendes zu sagen:
Tatsachen sind Vorgänge oder Zustände in der Vergangenheit oder Gegenwart, die wahrnehmbar in Erscheinung getreten und deswegen dem Beweis zugänglich sind. Erforderlich sind also konkret belegbare Ereignisse. Die Aufnahme in die polizeiliche Datei “Gewalttäter Sport” allein ist kein solches Ereignis, sondern allenfalls ein Hinweis auf solche Ereignisse. Sie gibt Veranlassung zur Feststellung konkreter Tatsachen, kann diese aber nicht ersetzen (OVG Bremen, Beschluss vom 10. Februar 2010 -1 B 30/10 -, juris).
Auch die berechtigte Annahme, dass der Antragsteller aktives Mitglied der Ultraszene ist, genügte für sich genommen nicht, das Aufenthaltsverbot zu begründen. Hinzu kommt jedoch als für die Prognose nach § 13 Abs. 3 POG maßgeblicher Anknüpfungstatbestand der Sachverhalt, der dem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Kassel – Az. 4760 Js 4283/14 Jug und 4760 Js 9602/14 Jug – zugrunde liegt. Aus der beigezogenen Verfahrensakte, wie auch aus dem Video der Stadionüberwachung, ergibt sich folgendes: Eine Gruppe von Problemfans des KSV Kassel öffnete gegen 20.40 Uhr ein Absperrtor des Gästefanblocks im Moselstadion in Trier gewaltsam, um in den Fanbereich von Trier zu gelangen. POK xxx identifizierte den Kläger, wie auch im Ermittlungsbericht festgehalten, anhand seiner roten Jacke als Teil dieser Gruppe. Eine konkrete Tathandlung wurde nicht benannt. Gegen ihn wurde u.a. wegen Landfriedensbruch ermittelt. Die festgestellten Tatsachen boten der Ermittlungsbehörde ersichtlich keine Anknüpfungspunkte für weitere Ermittlungen, so dass das Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurde. Die Einstellung erfolgte jedoch erst nach Erlass der streitgegenständlichen Verfügung.
Das Oberverwaltungsgericht Koblenz weist in seinem Beschluss vom 26. Juli 2013 – 7 B 10771/13.OVG – darauf hin, dass der im Bescheid gemachte unkonkrete Tatvorwurf einer weiteren Aufklärung bedarf. Im Rahmen des Kriminalvorbehalts des Art. 11 Abs. 2 GG ist es erforderlich, dass die handelnde Behörde der notwendigen Prognose eine gesicherte Tatsachenbasis zugrunde legt. Es müssen aussagekräftige tatsächliche Hinweise dafür vorliegen, dass eine Straftat begangen werden soll (VG Stuttgart, Beschluss vom 8. Juni 2006 – 5 K 2106/06 -, Rn. 12, juris).
In der mündlichen Verhandlung identifizierte POK xxx den Kläger auf dem Video anhand seiner roten Jacke, seiner Statur, seiner Körpersprache und seinem Profil als Teil der Fangruppe im Stadion. Ihm ist der Kläger als szenekundiger Beamter seit Jahren bekannt. Auch die rote Jacke des Klägers kennt er aus vorangegangenen Spielen. Dies wird durch den Zeugen POK xxx bestätigt. Unabhängig vom Video kann er das Auftreten des Klägers bei Fußballspielen ausführlich beschreiben (motivierendes in die Hände-Klatschen, Springen, breitschultriges Gehen), und den Kläger anhand dieser verschiedenen Bausteine trotz schlechtem Bildmaterial auch auf dem Video identifizieren. Das beschriebene Verhalten findet sich auch auf dem Video wieder. Des Weiteren erkennt der Zeuge xxx auf Bildaufnahmen andere Problemfans, wie auch den Kläger, selbst wenn sie nicht frontal aufgenommen wurden. Dies zeugt von einer guten Szene- und Personenkenntnis, so dass das Gericht von der Identifizierung des Klägers durch den Zeugen POK xxx überzeugt ist. Auf dem Video ist zu erkennen, dass eine Gruppe gegen 20:35 Uhr das Tor zum sogenannten Pufferblock gewaltsam öffnete. An dieser Tathandlung war der Kläger nicht beteiligt, jedoch war auf dem Video ein motivierendes in die Hände-Klatschen erkennbar, bevor die Gruppe sich auf das Tor zubewegte. Auch trat er selber, nachdem das Tor bereits geöffnet war, in den Pufferblock ein.
Der Beklagte hat ungeprüft das Ermittlungsverfahren zur Grundlage der polizeilichen Verfügung gemacht; noch im gerichtlichen Verfahren verweist der Beklagte darauf, dass das Bild- und Videomaterial nie Bestandteil der Verwaltungsakte gewesen sei. Eine nähere Konkretisierung der Tathandlung des Klägers, bei der Prognose ist auf die einzelne Person und ihr Verhalten abzustellen, und der Grad seiner Beteiligung an dem genannten Landfriedensbruch, von den im Ermittlungsverfahren angeführten weiteren Straftaten der Körperverletzung und der Sachbeschädigung ist nicht mehr die Rede, erfolgte nicht. Auch eine nähere Ermittlung des vorgeworfenen Verhaltens, wie diese nunmehr in der mündlichen Verhandlung erfolgte, unterblieb. Aussagekräftige tatsächliche Hinweise für eine zu erwartende Straftat lagen danach zu diesem Zeitpunkt nicht vor.
Die getroffenen Feststellungen, allein die Existenz eines Ermittlungsverfahrens, können das Aufenthaltsverbot jedoch nicht tragen. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass dem Beklagten zum einen eine nähere Sachverhaltsermittlung durch Durchsicht des Videomaterials und Vernehmung des Zeugen POK xxx möglich gewesen wäre. Zum anderen hätten diese Ermittlungen ergeben, dass die Identifizierung des Klägers durch POK xxx nachvollziehbar und glaubhaft ist, der mögliche Tatbeitrag des Klägers an einem Landfriedensbruch jedoch so gering ist, dass er die getroffene Prognoseentscheidung nicht ohne nähere und tiefer gehende Begründung tragen kann. Ein weiteres Indiz für die unzureichende Tatsachengrundlage liegt in der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Kassel nach § 170 Abs. 2 StPO, mit der kurzen Feststellung, dass ein größerer Tatbeitrag, der über das Betreten des Spielfelds hinausgehe, nicht erkennbar sei. Bezüglich § 123 StGB fehle es an einem Strafantrag. Auch wenn im Zeitpunkt der ex ante Prognose diese Verfügung vom 5. März 2014 nicht vorlag, so kann sie dennoch ein Indiz für die Schwere des Tatvorwurfs liefern. Das gilt vor allem deshalb, weil die Ansicht des bereits damals vorliegenden Videomaterials in der mündlichen Verhandlung die Einschätzung der Staatsanwaltschaft unschwer bestätigte. Auch der Zeuge POK xxx hat keine Gewalttätigkeiten von Seiten des Klägers gesehen, noch bestand für Ihn Veranlassung, aufgrund seiner Erkenntnisse bei diesem Spiel einen Einsatzbericht zu schreiben, dies auch angesichts seines Aufenthalts in dem zuerst betretenen Pufferblock. Diese Erkenntnisse – Videoaufzeichnung und Rückfrage POK xxx – standen dem Beklagten jedenfalls zum Zeitpunkt seiner Prognoseentscheidung zur Verfügung und waren unschwer auswertbar. Angesichts dieses Ergebnisses ist der Rüge des Klägers der Nichtverwertung der Zeugenaussage des POK xxx nicht nachzugehen. Im Übrigen ist auch kein Grund ersichtlich, warum die Zeugenaussage insgesamt einem Verwertungsverbot unterliegen sollte. Die festgestellten Tatsachen rechtfertigen folglich nicht die getroffene Gefahrenprognose, die Voraussetzungen des § 13 Abs. 3 POG sind mithin nicht erfüllt.
Des Weiteren erfordert die ordnungsgemäße Ausübung des Ermessens nach § 40 VwVfG, insbesondere wenn es sich um einen solchen geringen Verdacht einer Straftat handelt, eine über einen bloßen Verweis auf die Verhältnismäßigkeit beschränkte Begründung. Indem der Beklagte ohne nähere Prüfung allein die Existenz eines Ermittlungsverfahrens zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht hat, ohne eine nähere Aufklärung zu betreiben, hat die Behörde den Sachverhalt nicht vollständig ermittelt. Schon aus diesem Grund ist die- von ihr getroffene Ermessensentscheidung fehlerhaft (Kopp/Schenke, VwGO, 20. Auflage 2014, § 114 Rn. 12). Stützt sich ein Aufenthaltsverbot auf eine ,,dünne” Tatsachengrundlage und einen nur geringen Tatvorwurf, so können sich die Ermessenserwägungen nicht lediglich darauf beschränken, die gewählte Maßnahme als geeignet, erforderlich und angemessen zu bezeichnen. Vielmehr zeigt sich in dieser Begründung ein Ermittlungsdefizit.
Dieses Defizit konnte auch nicht durch das gerichtliche Verfahren “geheilt” werden. Ein Nachschieben von Gründen ist nur im Rahmen des § 114 Satz 2 VwGO zulässig, soweit es um eine Ergänzung geht (Kopp/Ramsauer, VwVfG § 39 Rn. 3). Eine Ergänzung von Ermessenserwägungen kommt jedoch jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn der Rechtsstreit um die Aufhebung eines Verwaltungsaktes – wie hier – bereits in der Hauptsache erledigt ist, die beklagte Behörde dem Verwaltungsakt keine Rechtswirkungen mehr beimisst und die Klage auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag gerichtet ist (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 2001 – 18 A 1520/92 -, juris; Kopp/Schenke, § 113 Rn. 73). Nach dem Zeitpunkt des eingetretenen erledigenden Ereignisses scheidet hiernach eine Ergänzung von Ermessenserwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO naturgemäß aus, weil die Ermessensergänzung begrifflich notwendigerweise einen noch wirksamen Verwaltungsakt voraussetzt, auf den sie sich beziehen kann und an dem es gemäß § 43 Absatz 2 VwVfG nach Erledigung des Verwaltungsaktes fehlt (OVG Bautzen, Urteil vom 01.09.2008 – 2 B 461/07).
Demgemäß hätte eine Ergänzung von Ermessenserwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO hier nur bis zur Erledigung des Verwaltungsaktes am 27. Juli 2013 erfolgen können. In diesem Zeitraum sind indessen durch den Beklagten keine Ergänzungen der Ermessenserwägungen vorgenommen worden. Insbesondere enthält der Schriftsatz vom 26. Juli 2013 insoweit keinen relevanten Vortrag. Zudem bestimmt sich, ob ein Nachschieben von Ermessenserwägungen zulässig ist, nach dem materiellen Recht und dem Verwaltungsverfahrensrecht. § 114 Satz 2 VwGO regelt lediglich, unter welchen Voraussetzungen derart veränderte Ermessungserwägungen im Prozess zu berücksichtigen sind (BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 8 C 46/12 -, BVerwGE 147, 81). Ein Nachschieben von Ermessenserwägungen muss allerdings genügend bestimmt geschehen, § 37 Abs. 1 VwVfG. Wird die Änderung erst in einem laufenden Verwaltungsprozess erklärt, so muss die Behörde unmissverständlich deutlich machen, dass es sich nicht nur um prozessuales Verteidigungsvorbringen handelt, sondern um eine Änderung des Verwaltungsakts selbst. Außerdem muss deutlich werden, welche der bisherigen Erwägungen weiterhin aufrechterhalten und welche durch die neuen Erwägungen gegenstandslos werden. Andernfalls wäre dem Betroffenen keine sachgemäße Rechtsverteidigung möglich. Das wäre mit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren (BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 8 C 46/12 -, BVerwGE 147, 81). Auch diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Beklagten im Prozess nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit, die lediglich in Bezug auf die Kostenentscheidung auszusprechen war, da die Fortsetzungsfeststellungsklage der Anfechtungsklage folgt, ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe, die Berufung zuzulassen, sind nicht gegeben (§§ 124, 124a VwGO).
Es folgt die Rechtsmittelbelehrung.
