Amtsgericht Rheda-Wiedenbrück – Beschluss vom 28.12.2016 – Az.: 1 AR 8/16

BESCHLUSS

In Sachen
xxx,
– Antragsteller –

Verfahrensbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Sven Adam, Lange Geismarstraße 55, 37073 Göttingen,

gegen

Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die Bundespolizeidirektion,
– Antragsgegnerin –

hat das Amtsgericht Rheda-Wiedenbrück durch den Richter am Amtsgericht xxx am 28. Dezember 2016 beschlossen:

1.)
Es wird festgestellt, dass die von Beamten der Antragsgegnerin durchgeführte Personalienfeststellung des Antragstellers am 26.05.2015, der durchgeführte Personalienabgleich sowie die Durchsuchung des Klägers und dessen Tasche rechtswidrig gewesen sind.

2.)
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens unter Einschluss der notwendigen Auslagen des Antragstellers.

GRÜNDE
Der Antragsteller ist Student der Wirtschaftsmathematik an der Universität Bielefeld. Er ist schwarzer Hautfarbe und stammt aus Kamerun. Er befand sich am 26.05.2015 in einem Regionalzug (RE &, Abfahrt 15:58 Uhr in Bielefeld) von Minden nach Düsseldorf auf dem Weg nach Hamm. Zwischen den Haltestellen Gütersloh und Rheda-Wiedenbrück stiegen zwei Beamte der Bundespolizei, nämlich die Zeugen xxx und xxx, in den Zug ein. Nachdem die Beamten bereits an dem Platz, wo der Antragsteller saß, vorbeigelaufen waren, nahm der Zeuge xxx nach seinen Angaben starken Marihuana-Geruch wahr. Der Zeuge hat in dem Verwaltungsvorgang (dort Blatt 9) die Situation wie folgt wörtlich geschildert:

„Als wir das Oberdeck des Personenzugwagens bestreiften, konnte ich in der Mitte des Wagens einen starken Marihuana-Geruch wahrnehmen. Ich ging dem Geruch nach und dabei konnte ich feststellen, dass der Geruch von der linken Seite des Wagenbereichs zu kommen schien. Am stärksten war der Geruch auf der Höhe der Zweiersitzgruppe, wo Herr xxx saß. Nach kurzer Umschau konnte ich feststellen, dass der Geruch in der Sitzgruppe des Herrn xxx seinen Ursprung hatte. An den umliegenden Sitzgruppen war der Geruch nicht so stark.

Bevor Herr xxx durch mich angesprochen wurde, ging ich mehrfach an seiner Sitzgruppe vorbei, um mich zu vergewissern, wo der Geruch am stärksten war. Von der rechten Wagenseite konnte kein Geruch festgestellt werden.

Daraufhin wurde Herr xxx durch mich angesprochen. Ich teilte ihm den Grund der Maßnahme mit. Er gab daraufhin zu verstehen, dass er mit Betäubungsmitteln nichts tun hätte und demzufolge auch keine mitführt. Weiter gab er an, wenn ich ihm nicht glauben würde, dann könnte ich ruhig in seinen Taschen nachschauen. Er sei mit einer Durchsuchung einverstanden.“

In der Folgezeit ergab sich ein verbaler Disput, in den sich die Zeugin xxx einmischte und der Sache nach den Beamten rassistische Verhaltensweisen vorwarf. Im weiteren Verlauf erklärte sich der Antragsteller letztendlich bereit, seinen Ausweis zu zeigen, was er auch tat. Die Beamten nahmen sodann einen Personalienabgleich vor. Der Zeuge xxx durchsuchte — wenn auch nur oberflächlich — Teile der Kleidung und die Tasche des Antragstellers sowie den Mülleimer und den Sitz, auf dem der Antragsteller saß, ohne dass Betäubungsmittel oder irgendwelche Hinweise darauf gefunden wurden.

Der Antragsteller hält die vorbezeichneten Maßnahmen aus den verschiedensten Gründen für rechtswidrig. Zum einen fühlt er sich diskriminiert und meint, dass der angebliche Marihuana-Geruch nur vorgeschoben sei, um ihn lediglich aufgrund seiner Hautfarbe zu kontrollieren (racial profiling). Selbst wenn man von einer strafprozessualen Maßnahme ausgehen würde, sei jene in jedem Fall unverhältnismäßig.

Der Antragsteller stellt daher die aus dem Tenor ersichtlichen Anträge.

Die Antragsgegnerin tritt diesem Begehren entgegen. Die Maßnahme finde in § 163 b StPO ihre Grundlage.

Nachdem die Sache zunächst vor dem Verwaltungsgericht Köln anhängig war, hat jenes das Verfahren mit bindender Wirkung an das Amtsgericht Rheda-Wiedenbrück verwiesen.

Angesichts der Grundrechtsrelevanz der durchgeführten Maßnahmen besteht ein Rechtsschutzinteresse dahingehend, auch bei einer Erledigung die Frage der Rechtmäßigkeit zu prüfen und gegebenenfalls nachträglich die Rechtswidrigkeit einer Maßnahme festzustellen.

Zunächst geht das Gericht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass vorliegend eine strafprozessuale Maßnahme, nämlich zunächst eine Identitätsfeststellung nach § 163 b Absatz 1 StPO, erfolgt ist. Dies ergeben die im wesentlichen unstreitigen Gesamtumständen. Zwar bestreitet der Antragsteller, dass es nach Marihuana gerochen habe. Auch die Zeugin Gerner konnte sich nicht an Marihuana-Geruch erinnern. Dem stehen die klaren Bekundungen des Zeugen xxx entgegen. Vorliegend besteht die Besonderheit, dass für die Voraussetzung eines Tatverdachts eine subjektive, auf Sinneswahrnehmung beruhende Wertung erforderlich ist. Solang das Gericht – was vorliegend nicht der Fall ist – nicht klar davon überzeugt ist, dass der Polizeibeamte diesbezüglich seinen Einschätzungsspielraum überschritten hat, ist davon auszugehen, dass der Zeuge xxx die Situation jedenfalls aufgrund seiner sinnlichen Wahrnehmung dahingehend eingeschätzt hat, dass ein Tatverdacht wegen eines Verstoßes gegen § 29 BtMG vorgelegen hat.

Der Zeuge xxx hat weiter bekundet, dass er den Antragsteller auch auf diesen Verdacht hingewiesen hat. Dass dies in der Tat der Fall war, ergibt sich weiter aus dem folgenden Wortgefecht zwischen dem Antragsteller und den Polizeibeamten, wo der Antragsteller vehement in Abrede gestellt hat, etwas mit Drogen zu tun zu haben.

Im vorliegenden Fall war die Belehrung nach § 163 b Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit § 163 a Absatz 4 Satz 1 StPO allerdings nicht ausreichend, da der Antragsteller nicht lediglich nur Tatverdächtiger, sondern aufgrund der konkreten Umstände des Falles auch Beschuldigter war. Die vorgeschriebene Belehrung als Beschuldigter (insbesondere der Hinweis auf das Schweigerecht) ist unstreitig nicht erfolgt, was der Zeuge xxx im Termin dahingehend erklärt hat, dass der Antragsteller für ihn lediglich Tatverdächtiger und kein Beschuldigter gewesen sei.

Diese Einschätzung vermag einer rechtlichen Beurteilung anhand der strafprozessualen und verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht standzuhalten. Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass Beschuldigter nur derjenige Tatverdächtige ist, gegen den das Verfahren als Beschuldigter betrieben wird. Die Beschuldigteneigenschaft wird daher durch einen Willensakt der zuständigen Strafverfolgungsbehörde begründen (vergleiche beispielsweise Meyer-Goßner StPO Randziffer 76). Tatverdacht alleine begründet also nicht die Beschuldigteneigenschaft. Hinzukommen müssen Tatsachen, die auf eine naheliegende Möglichkeit der Täterschaft unter Teilnahme schließen lassen. Nach wohl herrschender Auffassung steht der Verfolgungsbehörde diesbezüglich ein Beurteilungsspielraum zu. Von daher ist die Frage der Abgrenzung, ob der Antragsteller lediglich Tatverdächtiger oder aber Beschuldigter war, aufgrund der niedergelegten Erkenntnisse der tätig werdenden Beamten vorzunehmen. Danach ergibt sich folgendes:

Wie der Zeuge xxx, bereits in seiner dienstlichen Äußerung im Verwaltungsvorgang (Blatt. 9) niedergelegt hat, hat sich sein Verdacht gegen den Antragsteller nicht einfach so, sondern aufgrund einer sorgfältigen und mehrfachen Überprüfung und Einschätzung der Situation ergeben. Der Zeuge hat auch im Termin ausführlich geschildert, wie er und sein Kollege zunächst am Sitzplatz des Antragstellers vorbeigegangen sind, Marihuana-Geruch wahrgenommen haben und an verschiedenen Orten festgestellt wurde, dass dieser Geruch, den der Zeuge wahrgenommen haben will, gerade am Sitzplatz des Antragstellers am stärksten war. Damit liegt es auf der Hand, dass sich bei vernünftiger Betrachtung der Dinge ein Anfangsverdacht aufgrund der konkreten Umstände lediglich auf den Antragsteller beziehen kann. Der Zeuge xxx hat diesbezüglich schriftlich noch vermerkt, dass in allen anderen Bereichen des Wagens beziehungsweise Abteils der Geruch schwächer war und demzufolge kein Grund vorlag, die polizeilichen Maßnahmen gegen die anderen Personen zu richten. Der Zeuge xxx hat diese tatsächlichen Angaben schriftlich bestätigt (BI. 10 des Verwaltungsvorgangs). Dies alles war dem Zeugen xxx bereits vor Beginn der Personalienfeststellung, wie er selbst dargelegt hat, klar. Von daher ist es nach Auffassung des Gerichts im vorliegenden Fall in objektiver Hinsicht willkürlich, davon auszugehen, dass der Antragsteller aus der Sicht des Zeugen xxx lediglich ein Tatverdächtiger war. In der Rechtsprechung ist beispielsweise anerkannt, dass ein Polizeibeamter im Rahmen einer verdachtsunabhängigen Verkehrs-Alkoholkontrolle eine Beschuldigtenbelehrung vorzunehmen hat, wenn er in einem PKW, in dem sich nur ein Fahrer befindet, Alkoholgeruch wahrnimmt. Diese Situation ist mit der vorliegenden vergleichbar. Zwar befanden sich zahlreiche Personen in dem fraglichen Teil des Zuges, von deren Sitzplatz aber kein oder deutlich schwächerer Marihuana-Geruch ausgegangen sein soll. Der Zeuge xxx ist aufgrund seiner rational begründeten und nachvollziehbaren Einschätzung zum Ergebnis gekommen, dass Quelle des Geruchs der Antragsteller war ausging und von daher nur der Antragsteller als derjenige in Betracht kam, der gegen Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes verstoßen haben kann. In diesem Fall würden die strafprozessualen Rechte eines Beschuldigten, die letztendlich durch die Verfassung dahingehend gewährleistet sind, dass niemand sich selbst belasten muss, leerlaufen, wenn die Beschuldigteneigenschaft verneint werden würde.

Dass der Antragsteller aus Sicht des Zeugen xxx Beschuldigter war, ergibt sich auch aus den weiteren Verlauf der Dinge. Der Zeuge xxx hat nämlich — wenn auch nur oberflächlich — die Tasche, die der Antragsteller mit sich führte, sowie Teile seiner Kleidung durchsucht. Aus der Gesamtaussage des Zeugen xxx unter Einschluss seines schriftlichen Vermerks ergibt sich zweifelsfrei, dass nur der Antragsteller sich in einem konkreten Straftatsverdacht befunden hat. Würde man dem Antragsteller in dieser Situation die Beschuldigteneigenschaft absprechen, so wäre dies nach Auffassung des Gerichts mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht mehr in Übereinklang zu bringen. Das Ermessen des Zeugen xxx war daher reduziert, so dass er eine Beschuldigtenbelehrung unter Hinweis auf das Schweigerecht des Antragstellers hätte vornehmen müssen, da bei vernünftiger Würdigung des Falles andere anwesende Personen als Tatverdächtige ausschieden. Das dies so war, hat der Zeuge xxx klar und unmissverständlich dargelegt und im Termin noch einmal bestätigt.

Da der Antragsteller mithin als Beschuldigter hätte belehrt werden müssen, und zwar zu Beginn der Maßnahme, war sowohl die Personalienfeststellung als auch die anschließende Durchsuchung rechtswidrig. Hinsichtlich der Durchsuchung gilt dies auch vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller sich damit einverstanden erklärt hat, denn das Gericht wertet dieses Einverständnis nicht im Sinne einer Freiwilligkeit, sondern es ist offensichtlich der Situation geschuldet. Zudem handelt es sich bei der Frage einer ordnungsgemäßen Belehrung um unverzichtbare Rechte eines Beschuldigten, die der Einhaltung eines rechtsstaatlichen Verfahrens dienen.

Landgericht Braunschweig – Urteil vom 09.11.2016 – Az.: 7 Ns 213/16

URTEIL

In der Strafsache
Herrn xxx,

wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte

hat die 7. kleine Strafkammer des Landgerichts in Braunschweig auf die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Braunschweig vom 21.06.2016 in der Sitzung vom 09.11.2016, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Landgericht xxx
als Vorsitzende
xxx
xxx
als Schöffen

Erster Staatsanwalt xxx als Beamter der Staatsanwaltschaft

Rechtsanwalt Sven Adam, Lange Geismarstraße 55, 37073 Göttingen, als Verteidiger

Justizhauptsekretärin xxx als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Braunschweig vom 21.06.2016, 2 Cs 701 Js 63086/15, aufgehoben.

Der Angeklagte wird freigesprochen.

Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten.

GRÜNDE
– abgekürzt gern. §§ 332, 267 Abs. 4 StPO –

A.
Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts Braunschweig vom 21.06.2016 wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 50,- € verurteilt worden. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und strebt damit einen Freispruch an. Die Berufung des Angeklagten war erfolgreich. Der Angeklagte war aus tatsächlichen Gründen freizusprechen.

B.
I.
Dem Angeklagten war mit Strafbefehl des Amtsgerichts Braunschweig vom 29.12.2015 vorgeworfen worden, sich in Braunschweig am 26.10.2015 gegen 21:15 Uhr eines Vergehens nach § 113 StGB schuldig gemacht zu haben. Als POK xxx ihn anlässlich der Bragida- Gegendemonstration aufgefordert habe, seine Personalien mitzuteilen, um eine möglicherweise nach dem Versammlungsgesetz begangene Straftat feststellen zu können, soll er der Aufforderung nicht nachgekommen sein und versucht haben, sich zu entfernen. Um dies zu verhindern habe POK xxx ihn an der Oberbekleidung erfasst, worauf hin der Angeklagte sich ruckartig gedreht und versucht habe sich loszureißen. Aufgrund seiner weiteren Gegenwehr sei er am Boden liegend fixiert worden, was er wiederum zu verhindern versucht habe, indem er die Arme unter den Körper gezogen und sich am Boden liegend herumgewälzt habe.

II.
Die Kammer hat abweichend davon Folgendes festgestellt:
Der Angeklagte war am Abend des 26.10.2015 Teilnehmer der spontanen Bragida-Gegendemonstration in Braunschweig. Gegen 21:00 Uhr hielt der Angeklagte sich mit weiteren Gegendemonstranten auf der Dankwardstraße auf. Mehrere Versammlungsteilnehmer, darunter der Angeklagte, blockierten den Weg der angemeldeten Bragida-Demonstration durch Unterhaken und mittels eines gelben Transparentes, welches genau vor die Köpfe der Polizeipferde gehalten wurde. Im linken Bereich wurde das Transparent unter anderem von dem Angeklagten gehalten. Es erfolgte eine Durchsage der Polizei mittels Lautsprechern, dass die Gegendemonstranten sich wegen Verstoßes gegen das Versammlungsgesetz oder wegen Landfriedensbruchs strafbar machen würden und dass damit begonnen werde, Einzelperson aus der Menge heraus zu holen. Letzteres geschah jedoch nicht. Die Versammlungsteilnehmer der Bragida-Gegendemonstration wurden sodann durch die Polizei bis auf den Bohlweg abgedrängt. Dort kam es jedoch zu einer erneuten Blockade der Bragida-Demonstration, an der auch der Angeklagte auf Seiten der Gegendemonstranten beteiligt war. Es erfolgte eine erneute Ansage durch die Polizei, dass das Verhalten der Gegendemonstranten strafbar sei.

Schließlich wurde entschieden, dass die Bragida-Demonstration ihren Aufzug auf den Bohlweg nicht fortsetzen kann und auf die Dankwardstraße zurückkehren muss. Die Gegendemonstranten folgten der abziehenden Bragida-Demonstration zurück auf die Dankwardstraße. Gegen 21:20 Uhr wurde aus der Menschenmenge der Gegendemonstranten heraus ein Böller in Richtung der Polizisten geworfen, die sich zwischen den Gegendemonstranten und den abziehenden Bragida-Demonstrationsteilnehmern befanden. Es besteht kein Tatverdacht, dass der Angeklagte etwas mit dem Böllerwurf zu tun hat. Der Böller detonierte mit einem sehr lauten Knall. Aufgrund der Detonation bildete sich eine große Lücke zwischen den Polizeibeamten und den Gegendemonstranten. In diesem Moment stand der Angeklagte alleine in 1. Reihe unmittelbar vor dem Polizeibeamten POK xxx. Der Angeklagte hatte seinen rechten Arm erhoben, um damit zu gestikulierend. Außerdem machte der Angeklagte einen Schritt auf POK xxx zu. POK xxx erkannte den Angeklagten als eine der Personen wieder, die zuvor in den Reihen der Gegendemonstranten gestanden hatte und entschied sich, den Angeklagten zur Personalienfeststellung festzuhalten. POK xxx ergriff den Angeklagten an der Jacke in Höhe des Oberarms, woraufhin der Angeklagte sich ruckartig aus dem Griff des Polizeibeamten drehte und sich dem Polizeibeamten kurzzeitig entzog. Daraufhin kam PK xxx seinem Kollegen POK xxx zur Hilfe und erfasste den Angeklagten. Auch PK xxx kam hinzu und gemeinsam mit PK xxx gelang es beiden, den Angeklagten zu erfassen und zu Boden zu bringen. Der Fixierung auf dem Boden versuchte der Angeklagte sich zu widersetzen, indem er die Arme unter seinen Oberkörper zog und so zu verhindern suchte, dass ihm die Hände auf dem Rücken festgehalten werden konnten. Unter großem Kraftaufwand gelang es den beiden Polizeibeamten schließlich, die Arme des Angeklagten auf dem Rücken zu fixieren. Der Angeklagte äußerte hierbei, dass er seine Brille verloren hätte und auch dass er keine Luft mehr bekomme, worauf hin die Polizeibeamten ihren Griff etwas lockerten. Der Angeklagte sperrte sich noch weiter gegen die Fixierung. Schließlich richteten PK xxx und PK xxxx den Angeklagten auf und wollten ihn fußläufig zur Polizeidienstelle in die Münzstraße verbringen. Nach wenigen Schritten ließ sich der Angeklagte mit seinem Eigengewicht jedoch wieder zu Boden fallen. Daraufhin entschlossen sich die Polizeibeamten, dem Angeklagten Stahlhandfesseln anzulegen. Auf dem Boden liegend sperrte sich der Angeklagte gegen das Anlegen der Stahlhandfesseln und ließ seine Arme auch nach mehrmaliger Aufforderung nicht locker auf dem Rücken liegen. Erst unter Anwendung erneuten Zwangs und mit hohem Kraftaufwand gelang es PK xxx, dem Angeklagten Stahlhandfesseln anzulegen. Die Polizeibeamten richteten den Angeklagten erneut auf und verbrachten ihn zu Fuß zur Polizeidienstelle in der Münzstraße. Zur Sicherung hielten die beiden Polizeibeamten den Angeklagten links und rechts im Kreuzfesselgriff. Während des gesamten Abtransport verhielt der Angeklagte sich ruhig und kooperativ.

Erst im Innenhof des PK Mitte wurde dem Angeklagten der Tatvorwurf bezüglich des Verstoßes gegen das Versammlungsgesetz sowie des Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte durch POK xxx, der bei der gesamten Festnahme des Angeklagten anwesend war, eröffnet. Anschließend wurde er diesbezüglich belehrt und auch durchsucht. Gegen 21:40 Uhr wurde der Angeklagte nach Feststellung seiner Personalien vor Ort entlassen.

C.
Die Kammer stützt ihre Feststellungen auf das in – Augenschein genommene Polizeivideo von der Bragida- Gegendemonstration, das insbesondere die Festnahme des Angeklagten zeigt, und auf das mit einem Handy aufgenommene Privatvideo von den Sekunden nach der Böllerexplosion und dem anschließenden Verhalten des Angeklagten sowie auf die ergänzenden Bekundungen des Zeugen xxx.

Den Angaben des Zeugen POK xxx, dass er den Angeklagten insgesamt dreimal belehrt habe, und den Angaben des Zeugen PK xxx, dass er auch noch einmal den am Boden liegenden Angeklagten belehrt habe, hat die Kammer keinen Glauben geschenkt. Diese Angaben decken sich insbesondere nicht mit den in Augenschein genommenen Videos. Auf keinem der beiden Videos ist zu sehen oder zu hören, dass POK xxx zunächst vor dem Ergreifen des Angeklagten mit diesem spricht und überhaupt Zeit hatte, ihn zu belehren, bevor er ihn am Arm erfasst. Auch während der Fixierung des Angeklagten am Boden kann man eine solche Belehrung des POK xxx auf dem Polizeivideo nicht hören, wohingegen deutlich zu hören ist, wie der Angeklagte die Polizeibeamten auf den Verlust seiner Brille hinweist. Eine Belehrung durch POK xxx beim Ergreifen des Angeklagten oder während dieser auf dem Boden lag, wurde zudem durch keinen weiteren Zeugen bestätigt, obwohl PK xxx und PK xxx sich -unmittelbar über dem Angeklagten befanden, den sie am Boden fixierten, und daher nach der Überzeugung der Kammer ein Gespräch ihres Kollegen mit dem Angeklagten hätten wahrnehmen müssen. Dass PK xxx den Angeklagten auch noch einmal zusätzlich belehrt haben will, als dieser von ihm am Boden fixiert wurde, ist so erstmals von dem Zeugen in der Berufungshauptverhandlung vorgetragen worden. Eine solche Belehrung findet sich in keinem der polizeilichen Berichte und wurde auch von keinem der Polizeibeamten so in der erstinstanzlichen Verhandlung vorgetragen. Diese Aussage des Zeugen besticht daher schon durch Inkonstanz und auch Widersprüchlichkeit. Dass das Erinnerungsvermögen von PK xxx zudem mindestens getrübt, wenn nicht sogar verfälscht ist, wird zudem dadurch deutlich, dass er behauptete, der Angeklagte hätte sich während des gesamten Abtransport zur Wache massiv mit dem Oberkörper und den Armen gegen die Fesselung und den Kreuzfesselgriff gewehrt. Demgegenüber ist auf dem Polizeivideo deutlich zu erkennen, dass der Angeklagte sich widerstandslos und ohne Gegenwehr zum PK Mitte abführen lässt, was so auch durch den Zeugen xxx beobachtet wurde.

Im Hinblick auf die Rechtskraft des Urteils wurde von einer weiteren Beweiswürdigung abgesehen.

D.
Das Verhalten des Angeklagten erfüllt nicht den Tatbestand des § 113 StGB.

Eine Handlung ist gemäß § 113 Abs. 3 Satz 1 StGB nicht als Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte strafbar, wenn die Diensthandlung, gegen die sich der Widerstand richtet, nicht rechtmäßig ist. Dabei gilt ein strafrechtlicher Rechtmäßigkeitsbegriff,-  der sich -mit dem materiell-rechtlichen-nicht deckt, sondern bei dem es grundsätzlich nicht auf die Richtigkeit der Amtshandlung, sondern nur auf ihre formale Rechtmäßigkeit ankommt, also auf das Vorliegen einer gesetzlichen Eingriffsgrundlage, die sachliche und örtliche Zuständigkeit des handelnden Beamten zum Eingreifen, die gesetzlichen Förmlichkeiten, soweit solche vorgeschrieben sind, den vom zuständigen Vorgesetzten erteilten Auftrag und, soweit der Beamte nach eigenem Ermessen handelt, die Ordnungsmäßigkeit der Ermessensausübung (vgl. BGHSt 21, 363; Fischer, StGB 63. Aufl. § 113 Rn. 11 ff. m. w. N).

Da sich die Eingriffsgrundlage für polizeiliche Handlungen grundsätzlich aus strafprozessualen Vorschriften oder aus Regelungen zur Gefahrenabwehr ergeben kann (vgl. Fischer a. a. 0. Rn. 13), müssen die Urteilsfeststellungen die Diensthandlung, gegen die sich der Angeklagte zur Wehr gesetzt hat, nicht nur ihrer Art nach benennen, sondern auch konkrete Feststellungen zum Zweck, zur Ausführung und den Begleitumständen treffen (KG Beschluss vom 30.11.2005, 1 Ss 321/05; OLG München Beschluss vom 08.12.2008, 5 St RR 233/08; beide bei juris).

Nach den vorliegenden Urteilsfeststellungen kam es zu den Widerstandshandlungen, als Sekunden nach der Detonation des Böllers in unmittelbarer Nähe des Polizeibeamten xxx und dem aktiven Zugehen des Angeklagten mit erhobenem Arm auf eine Kette aus mehreren Polizeibeamten der Angeklagte überprüft und seine Personalien festgestellt werden sollten. Dies legt nahe, dass die Identitätsfeststellung der Aufklärung nicht des einige Zeit zuvor durch Lautsprecherdurchsagen der Polizei geltend gemachten Verstoßes gegen das Versammlungsgesetz sondern der Aufklärung des Böllerwurfes in Richtung der Polizeibeamten diente, so dass sich die Ermächtigungsgrundlage hierzu aus § 163b Abs. 1 StGB ergäbe. Nach den Feststellungen käme allerdings auch eine Identitätsfeststellung nach § 13 Nds. SOG in Betracht, um Straftaten auf den auf die Polizeibeamten aktiv zugehenden Angeklagten zu verhindern. Da sich der Zweck der Maßnahme in der Außenperspektive und daher auch aus der Sicht des Angeklagten nicht eindeutig präventiven oder repressiven Zwecken zuordnen lässt, ist auf den Schwerpunkt der Maßnahme abzustellen (OLG München a. a. 0.). Dieser lag nach dem 

Gesamtzusammenhang der Feststellungen jedenfalls im Bereich der Strafverfolgung zumal alle drei vernommenen Polizeibeamten selbst von einer Identitätsfeststellung des Angeklagten zum Zwecke der Strafverfolgung ausgingen und dies nach eigenen Angaben beabsichtigten.

Eine wesentliche Förmlichkeit bei strafprozessualen Identifizierungsmaßnahmen ist aber gemäß § 163b Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 163a Abs. 4 StPO die Eröffnung des Tatverdachts gegenüber dem Verdächtigen, sofern nicht der Anlass offensichtlich ist oder der Zweck der Maßnahme dadurch gefährdet wird; fehlt dieses wesentliche Formerfordernis, ohne dass ein Ausnahmefall vorliegt, so ist die zur Feststellung der Identität vorgenommene Diensthandlung nicht rechtmäßig (OLG München a. a. 0.; KG StV 2001, 260; OLG Düsseldorf NJW 1991, 580).

Der Anlass des Vorgehens der Polizeibeamten gegen ihn, insbesondere auch der Identitätsfeststellung war für den Angeklagten nicht offensichtlich. In dem Moment des Ergreifen durch POK xxx war nicht offensichtlich, dass dies zur Personalienfeststellung wegen eines Verstoßes gegen das Versammlungsgesetz erfolgte. Ebenfalls denkbar wäre auch eine Personalienfeststellung wegen des Verdachts des Böllerwurfes gewesen. Außerdem käme auch eine vorsorgliche Maßnahme des Polizeibeamten in Betracht, weil dieser aufgrund der angeheizten Stimmung und des aktiven Zugehens des Angeklagten auf ihn mit einem Angriff oder mit Körperverletzungshandlungen durch den Angeklagten rechnete.

Vorliegend fehlt es aber vor dem Ergreifen durch POK xxx an einer Belehrung. Eine solche ist auch nicht während der Fixierung des Angeklagten auf dem Boden und seinem Abtransport zum PK Mitte erfolgt, so dass der Angeklagte sich gegen die polizeilichen Maßnahmen wehren durfte. Nach Überzeugung der Kammer wurde der Angeklagte, so wie dies auf dem polizeilichen Video dokumentiert ist, erst auf dem Innenhof des PK Mitte ordnungsgemäß über den Grund der polizeilichen Maßnahme und über sein Schweigerecht belehrt, mithin zu einem Zeitpunkt, als die Widerstandshandlung des Angeklagten längst beendet war.

Da mithin schon die formelle Rechtmäßigkeit der Identitätsfeststellung an sich nicht feststeht, gilt dies erst Recht für die zu ihrer Durchsetzung erfolgte vorläufige Festnahme.

E.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 467 Abs. 1 StPO.